ako1
Цифровые закупки 101000, Москва, Колпачный пер., дом 4, стр. 3 +7 (495) 215-53-74

Улучшенные характеристики товара как особый случай изменения контракта

Улучшенные характеристики товара как особый случай изменения контракта
Теги: #44-ФЗ

Как известно, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (44-ФЗ) устанавливает строгие правила, касающиеся исполнения контракта. При исполнении контракта не допускается изменение его существенных условий, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством. То есть заказчику должен быть поставлен именно тот товар, выполнена та работа, оказана та услуга, которые предусмотрены контрактом, заключенным на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Вместе с тем, как показывает практика, стороны контракта иногда попадают в сложные ситуации, даже действуя добросовестно. К примеру, участник подал заявку, правильно описав товар, но к моменту заключения и исполнения контракта на рынке этот товар по каким-либо причинам временно отсутствует. Либо в процессе исполнения контракта, срок исполнения которого составляет год, производитель прекратил производство предусмотренного контрактом товара.

Возможным выходом из подобных ситуаций становится то, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Следует учесть, что такая возможность допускается при одновременном соблюдении следующих требований:

  1. Замены согласованы обеими сторонами договора: заказчиком и поставщиком.
  2. Потребительские свойства, технические и функциональные характеристики новых товаров лучше по сравнению с предполагаемыми к поставке изначально.
  3. Нормативные правовые акты, принятые в целях реализации (ст. 14 44-ФЗ), не запрещают такую замену.

Если первое условие не вызывает трудностей, поскольку предполагается, что в исполнении контракта заинтересованы обе стороны, то два последних требуют особого внимания.

Критерии, позволяющие определить поставку товара с улучшенными характеристиками, 44-ФЗ не регламентированы. Нет шкалы, позволяющей однозначно определить, что показатели улучшились. Заказчик вправе решить это самостоятельно, при этом не допускается изменять предмет договора (позиция изложена в письме Минэкономразвития от 09.12.2014 № Д28и-2705). То есть такое решение субъективно.

При этом следует учитывать, что контрольные органы при проведении проверок могут потребовать обосновать изменение характеристик поставляемой продукции. Особенно в ситуации, когда нельзя однозначно сказать, что лучше. К примеру, при поставке автомобиля изменение объема двигателя, с одной стороны, может рассматриваться как увеличение мощности, что хорошо, а с другой – как рост расхода топлива, что плохо.

Отдельные региональные УФАС считают недопустимым подписание дополнительных соглашений к контракту, если изменяются характеристики продукции, которые в техническом задании заказчика были изначально указаны конкретно.

Например, в техническом задании заказчика было указано, что цвет поставляемого товара должен быть желтым. Участник, подавая заявку, согласился с указанным цветом и заключил контракт на соответствующих условиях. В ходе исполнения контракта стороны подписывают дополнительное соглашение к контракту о том, что поставляемый товар будет не желтого цвета, а красного. Иными словами, характеристика по цвету была изначально установлена с тем расчетом, чтобы уменьшить количество подаваемых на аукцион заявок, т.к. желтый цвет не является ходовым и не все участники готовы его поставить. Если бы заказчиком изначально было бы указано, что ему требуется товар черного цвета, а не желтого, то участников было бы намного больше. Подписывая дополнительное соглашение об изменении характеристик, которые в техническом задании были указаны в виде конкретных значений, стороны рискуют быть привлечены к административной ответственности, обжаловать которую придется в суде.

Еще одна особенность, которую следует учесть в обязательном порядке, улучшать товар, работу, услугу, предусмотренные в контракте, можно только по тем характеристикам, которые предусмотрены в таком контракте. Если новый товар (работа, услуга) лучше по характеристикам, которые в контракте не закреплены (а, например, содержатся в технических паспортах изделий), то это не является основанием для подписания дополнительного соглашения. Иными словами, это изменение условий технического задания, следовательно, изменение существенных условий контракта.

Ну и третье условие, которое необходимо учесть при рассмотрении возможности замены товара на улучшенный в обязательном порядке:

– страна происхождения товара не является показателем его качества, технических и функциональных характеристик (письмо Минэкономразвития России от 11 января 2017 г. № Д28и-123);

– включение в контракт дополнительных работ, не указанных в извещении о закупке, документации о закупке, заявке и контракте, заключенном с таким победителем, недопустимо (письмо Минэкономразвития России от 27 июля 2016 г. № Д28и-1898);

– приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н устанавливает запрет на изменение страны происхождения товара, если при закупке такого товара было установлено действие данного приказа (за исключением случаев изменения страны, когда страной происхождения нового товара будет являться страна, входящая в ЕАЭС). Следовательно, улучшенные характеристики в данном случае имеют второстепенное значение, и применение положений ч. 7 ст. 95 44-ФЗ невозможно при несоблюдении требований о стране происхождения товара.

Если соблюдение норм, регламентируемых законодательством, – это необходимость, и ответственность за их нарушение предусмотрена для заказчика и для подрядчика, то, как быть в случаях необходимости принятия субъективного решения, не очевидно.

Ведь если критериев, позволяющих определить поставку товара с улучшенными характеристиками, не существует и шкалы, позволяющей однозначно определить, что показатели улучшились, нет, то такая ситуация становится предметом для спора – между подрядчиком и заказчиком, между заказчиком и контрольными органами. В случае недостижения положительного результата по предмету спора единственный способ выйти из ситуации – обратиться в судебные органы. А это время….

Что же делать заказчику, когда перед ним стоит задача реализации национальных проектов и государственных программ? Согласиться с предложением поставщика о замене товара, полагаясь на свою субъективную оценку и субъективное понимание того, что предлагаемый к поставке товар не соответствует предусмотренному в контракте, но лучше по качеству, действуя на свой страх и риск, понимая, что его мнение может не совпасть с мнением контрольных органов, или дождаться решения суда, нарушая сроки реализации национального проекта?

Учитывая вышеизложенное, становится очевидно: чем более четко и структурированно в законе будет определено понятие улучшенных характеристик (потребительских свойств) товаров, работ и услуг, тем проще и быстрее будут реализовываться закупки на этапе исполнения контракта. Тем увереннее будут себя чувствовать заказчик и поставщик.

Автор: Светлана Попова

6 февраля 2020, 11:22
2 059
Теги: #44-ФЗ
Ещё по данной теме