Цифровые закупки 101000, Москва, Колпачный пер., дом 4, стр. 3 +7 (495) 215-53-74

«Киберполиция» против картелей

Пакет поправок к антимонопольному законодательству «увяз» в первом чтении, но работа не стоит на месте
«Киберполиция» против картелей
Теги: #Антикартель #ФАС

Предложения ФАС России  по совершенствованию антикартельного законодательства были внесены в Государственную Думу еще осенью 2019 года, однако они не встретили единодушной поддержки у парламентариев. Проект поправок все еще находится на рассмотрении. После первого чтения он был отправлен на доработку.

Главным опасением чиновников и аффилированного с ними бизнеса в регионах являются новые полномочия Федеральной антимонопольной службы, которые в перспективе позволят наблюдать за теми сферами государственных закупок, которые находятся вне поля зрения закона.

Глядя правде в глаза,  невозможно не признать, что в механике своего внутреннего экономического уклада Российская Федерация тяготеет к южнокорейскому сценарию и пошла по пути создания чеболей, т.е. это экономика кланового типа, в которой договорные сценарии играют ключевую роль. Однако это не значит, что абсолютно весь внутренний рынок РФ должен существовать в рамках этой, в сущности, средневековой этики. Особенно когда речь идет о государственных закупках и национальных проектах с многомиллиардными бюджетными инвестициями. Доказывать свое экономическое преимущество крупный капитал должен законным путем, т.е. играя по жестким правилам государства на торгах, хорошо ощущая наличие этих правил, а самое главное – неотвратимость качественного исполнения полученных контрактов. Иначе  вместо Южной Кореи получится Южное Сомали. А еще в такой экономической системе должно оставаться место для честной конкуренции:  зона, в которой малый и средний бизнес верит в возможность работать с государственным заказом на равных условиях.

Антикартельный пакет поправок, предложенный Федеральной антимонопольной службой в прошлом году, призван расчистить такую зону и ужесточить правила работы в контрактной системе.  Закон предлагается сделать более суровым по отношению к сговорам на торгах и более гибким в части надзора за электронной экономической активностью участников торгов. ФАС хочет получить доступ ко всем компьютерам пользователей, включая мобильные устройства. Кроме того, предлагается легализовать юридическую практику доказывания сговора по косвенным признакам. Картельный сговор – это не явное событие, все сложнее взять его участников с поличным. Поэтому наличие сговора устанавливается по косвенным признакам. А это требует упрощенного доступа к доказательной базе: документам компании, переговорам должностных лиц и т.д.

Буква закона, где и что предлагается править?

Антикартельный пакет поправок подразумевает следующие изменения в закон:

  • — Проект ФЗ о внесении изменений в Закон о защите конкуренции и ряд иных нормативных актов (прошел первое чтение в ГД и отправлен на дальнейшую доработку);
  • — Проект ФЗ о внесении изменений  в ст. 178 УК и УПК РФ;
  • — Проект ФЗ о внесении изменений в КоАП РФ.

На протяжение года  законопроект постоянно дорабатывается и меняет свою конфигурацию. При этом его основополагающие посылы остаются неизменными.

Доступ к оригиналам

Наиболее острую дискуссию в экспертном сообществе вызывают такие вопросы как расширение компетенций ФАС и усиление уголовной ответственности для нарушителей. Особое недовольство критиков законопроекта вызывают полномочия, связанные с выемкой документов, которые намерены получить в ФАС.

Сейчас закон о защите конкуренции предполагает порядок предоставления документов в копиях. Должностные лица вправе только ознакомиться с подлинниками документов. ФАС добивается права осуществлять изъятие документов в случае отказа компании их предоставить в установленный срок. Также антимонопольщики хотят получить право вскрывать помещения или иные места, где могут находиться такие документы. Дело в том, что сейчас изъятие и выемка предусмотрены только в ходе оперативно-розыскных и уголовных мероприятий. Однако, если речь действительно идет о картельном соглашении, то скорость и своевременность изъятия таких документов напрямую определяют наличие доказательной базы при дальнейшем судебном рассмотрении дела.

О чем шепчетесь?

Еще одна революционная инициатива касается полномочий ФАС по истребованию персональных данных и сведений от операторов связи. Сегодня ведомство может получить данные только со стационарных компьютеров. К мобильным устройствам доступ отсутствует. Поэтому Антимонопольная служба хочет обязать операторов мобильной связи предоставлять подобную информацию. Кстати, аналогичная правоприменительная практика в Европе постулирует приоритет государственных органов контроля рынка. Европейским антимонопольным органам разрешили запрашивать данные мобильных операторов.

Игра в конкуренцию – не поможет

Еще одна поправка ФАС направлена на расширение практики уголовного преследования за картельные сговоры. Сегодня под понятие картельного соглашения не попадают общеизвестные случаи, когда в процедуре торгов фигурируют всего два участника, причем второй – пришел за счет снижения цены. Оба участника действуют по сговору, но при этом существующие юридические определения не позволяют зафиксировать в данном случае нарушение закона. Поскольку в действиях участников нет фактического ограничения конкуренции.

Новая трактовка статьи 178 УК РФ позволит включить такие сговоры в юрисдикцию следственных органов. Формулировки «ограничение конкуренции» и «ограничивающее конкуренцию соглашение» предлагается вычеркнуть из статьи. Вместо них появится исчерпывающее определение «Заключение картеля, запрещенного антимонопольным законодательством РФ», плюс «а равно и участие в нем».

Отпадет необходимость доказывать факт ограничения конкуренции. Таким образом, антимонопольное законодательство станет более острым и более поворотливым  по отношению к картелям.

Кроме того,  в УК предлагается внедрить новые квалифицированные составы преступлений,  например, поддержание цен на торгах, также ответственность для руководителей компаний, заключивших сговор:

  • — Если результатом стало повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
  • — Если противоправное деяние совершено членом коллегиального органа или мажоритарным участником (>51% голосов).

Предлагается также изменить правило расчета убытков. Прежняя трактовка предполагает оценивание причиненного ущерба применительно к одному представителю компании-нарушителя. Теперь же его намерены оценивать совокупно:  появилась уточняющая формулировка «выручка от реализации (товаров работ услуг), извлеченная всеми участниками картеля без вычета расходов».

Связи в УВД станут бесполезными

Еще одна поправка предполагает более быструю передачу следственным органам материалов оперативно-розыскной деятельности (данные о контрольных закупках, прослушках и т.д. ).  Существует весьма распространенная проблема затягивания судебных разбирательств по антимонопольным делам. После того, как ФАС собрана и передана вся информация по делу, судебные инстанции месяцами, а иногда и годами не заводят дела.

Увеличение сроков давности по картельным делам лишит нарушителей и их «сочувствующих» в силовых органах стимулов к затягиванию сроков.

Также предлагается увеличение сроков давности по антикартельным делам с 3 до 6 лет в зависимости от того, усматриваются ли в деле признаки уголовно наказуемого деяния. Однако, таким образом вопрос о наличии этих признаков отдается на усмотрение Антимонопольной службы.

Из чего состоит доказательная база ФАС?

При рассмотрении дел об антиконкурентных соглашениях ФАС доказывает:

а) факт заключения соглашения. Соглашение должно заключаться, как минимум двумя лицами. Хотя на практике встречались и такие случаи, когда территориальные органы ФАС возбуждали антимонопольные дела в отношении одного лица; б) соответствие субъектному составу; в) факт наступления негативных последствий из закрытого перечня (сговор на торгах, раздел рынка по объему, клиентам, территории, сокращение/прекращение производства товара или бойкот); г) факт ограничения конкуренции.

Картели доказывают как прямыми доказательствами (письменные вещдоки, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения – договоры, протоколы собраний, переписка участников сговора). Косвенные доказательства работают в совокупности. Доказывание сговора происходит «от противного», то есть: поведение хозяйствующих субъектов невозможно объяснить иначе как антиконкурентным соглашением.

Если в начале своей антикартельной практики в 2008 году ФАС  больше пользовалась доказательной базой, собранной в результате выездных внеплановых проверок, то сегодня в основном используется совокупность косвенных доказательства, полученных из электронных баз данных. Практика была подтверждена Верховным судом РФ. Такая «эволюция» доказательной базы связана и с усложнением самих картелей, которые стали приобретать все более изощренные формы.

Электронные повадки и свойства файлов

По каким косвенным признакам ФАС вычисляет картельные махинации?

Сегодня ФАС активно применяет цифровые методы раскрытия картелей.

Общий IP-адрес. Например, когда на торгах конкуренты используют один и тот же IP-адрес или Mac-адрес при подаче заявок, ценовых предложений, подписании контракта, осуществлении доступа к системе «Клиент-Банк».

Свойства файлов. ФАС обращает внимание на наличие у участников аукциона файлов с одинаковыми свойствами, происхождением, названием, авторством, и т.п. (в т.ч. и общее время редактирования файлов). Работа над анализом файлов постоянно совершенствуется антимонопольными органами. Важно понимать, что возбуждать дело только по свойствам файлов, при отсутствии других значимых доказательств ФАС не станет. Для весомого подозрения в картельном сговоре требуется совокупность косвенных доказательств достаточного объема.

Цифровой анализ файла (хэш-сумма). Совокупность совпадений во всех документах конкурентов также используется в качестве доказательства.

Настройки аукционных роботов. Электронный функционал торговых площадок, который используется для автоматизированного участия в закупках, может быть настроен в «заведомо антиконкурентный» режим. Признаком картеля также является настройка аукционных роботов конкурента одним лицом.

Финансовые связи. В привязке к конкурентным процедурам этот фактор является весьма информативным косвенным доказательством. Подозрительными могут быть: договоры беспроцентных займов между конкурентами, перечисление денежных средств, наличие связей  между транзакциями и этапами конкурентных процедур (цепочки транзакций).

Антиконкурентное поведение. ФАС может счесть подозрительным логику действий одного из участников закупочных процедур по ряду характерных повадок: например,  снижение НМЦК в диапазоне от 0% до 3%, повторяемость закупок с минимальным снижением, и большее снижение при участии конкурентов не из картеля. Скажем, если налицо несколько сотен закупок с минимальным снижением и с одними и теми же участниками – это вызывает резонные вопросы и подозрения. Величина минимального снижения является субъективной, она не зафиксирована в законе и подзаконных актах. Минимальное снижение может составлять и 20%, если участники картеля перед этим завысили НМЦК (подобные случаи также встречаются в антимонопольной практике).   Как правило, при анализе поведения используется такой инструмент как Большой цифровой кот.

Автор: Андрей Троянский

27 ноября 2020, 01:28
533
Теги: #Антикартель #ФАС
Ещё по данной теме