Фактор «добросовестности» принято связывать именно с поставщиками. Однако логика Антимонопольной службы в защите конкурентной среды подразумевает применения таких же требований и аналогичной ответственности в адрес заказчика. Об этом говорили на полях недавнего V Санкт-Петербургского форума контрактных отношений.
ФАС России выделил группу нарушений законодательства со стороны заказчика, которые выявляются регулярно и приводят к сокращению количества участников закупки и снижению конкуренции на торгах.
- Ненадлежащий порядок оценки заявок в конкурсе;
- Некорректное описание объекта закупки;
- Установление требований к участникам закупки, не предусмотренных законодательством;
- Излишние требования к содержанию заявки на участие в закупке;
- Неправомерная оценка заявок на участие в закупке на предмет соответствия требованиям документации.
«Заточка» технических заданий
Застарелой проблемой контрактной системы является заточка технических заданий под конкретного поставщика. Для остальных участников конкурентного рынка формулировки таких заданий затрудняют, а порой делают абсолютно невозможной подачу заявки, соответствующей всем положениям.
Рассмотрим в деталях, как работает эта манипуляция: заказчик устанавливает в документации требование о необходимости указания в заявке описания товаров, работ, услуг в соответствии со своими потребностями. Однако, при этом, в документации отсутствует указание на разделы, в соответствии с которыми необходимо сформировать предложение. Либо там содержатся противоречивые значения показателей, которые нужно указать. Или там же содержится требование указать характеристики товаров, что фактически возможно сделать только при условии наличия этого товара у участника на складе (на момент подачи заявки). Предсказуемым результатом становится допуск только одного участника.
Когда ФАС выявляет подобные нарушения, виновных, конечно, привлекают к административной ответственности, заказчика вынуждают исправить документацию. Однако мотивация нарушителей выглядит гораздо привлекательнее на фоне потенциальных штрафных санкций.
Составляя ТЗ, заказчик должен пройти между двух огней. С одной стороны, закон обязывает его в описании объекта закупки определить требования таким образом, чтобы повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы конечному потребителю. С другой стороны – он должен необоснованно не ограничить количество участников закупки.
Приобретение готовых зданий
ФАС разъясняет, что закупщик вправе осуществить закупку нежилого здания (строения, сооружения) – но только как введенного в эксплуатацию объекта. Основанием для приобретения готового объекта может быть: а) решение о реализации бюджетных инвестиций; б) решение «о предоставлении субсидии на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность» у единственного поставщика без проведения торгов.
Приобретаемый объект недвижимости к моменту осуществления закупки должен быть уже построен и введен в эксплуатацию, подчеркивают в ФАС России. Причем, выкуп такого здания не должен быть следствием сговора между органом власти и хозяйствующим субъектом. Нередки случаи, когда орган власти заранее договаривается о строительстве такого здания под гарантии его последующего выкупа. К сожалению, во многих регионах вместо проведения конкурентных процедур на строительство школ и детских садов органы власти злоупотребляют этой схемой, отмечают в ФАС. Формально эти действия являются обходом закона о контрактной системе, нарушают федеральное законодательство о защите конкуренции. Также существует негативная практика, когда заказчик объявляет торги на покупку здания, строящегося в момент проведения торгов. Причем победитель закупки известен заранее, поскольку другая компания, просто-напросто, уже не сможет заявиться на такую заведомо проигрышную закупку.
Под страхом РНП
Большое количество обращений поступает по поводу включения поставщиков в РНП. За 2020 год ФАС России включил в Реестр недобросовестных поставщиков порядка 12 тыс. субъектов, что составляет 46% от рассмотренных обращений. Вместе с тем, на комиссии ФАС нередко выявляется отсутствие или несвоевременное проведение претензионной работы со стороны заказчика, либо нежелание заказчика урегулировать споры посредством переговоров с исполнителем по контракту.
– Надо понимать, что включение информации в РНП сокращает количество потенциальных участников рынка госзакупок, – отмечает глава ФАС Максим Шаскольский. – И об этом нужно помнить, когда принимаются решения о направлении таких сведений. Обязанность по исполнению государственных контрактов лежит на обеих сторонах контракта. В связи с чем, право на защиту своих интересов не должно приводить к злоупотреблениям со стороны заказчика. А такие случаи прослеживаются. Включение в РНП – это крайняя мера и она приводит к значительной сдвижке вправо сроков поставки товаров, работ, услуг, необходимых заказчику.
Последствия включения в РНП могут оказаться весьма существенными для компании и влекут за собой процедуру банкротства. В целом, это подрывает доверие к государственному заказу со стороны бизнеса.
Участник рискует попасть в РНП не только на стадии исполнения контракта, но и когда он признан уклонившимся от его заключения. На практике такие ситуации возникают, если по каким-либо причинам контракт не подписан. Помимо примитивных технических ошибок (таких как сбой системы, ошибка электронной площадки), могут быть и другие причины. Так, например, в ходе проведения закупки (падения или понижения цены закупки) участник может оценить дальнейшее исполнение контракта крайне не рентабельным для себя: в таком случае его действия могут быть трактованы как «уклонение от заключения», он должен заранее просчитывать риски.
Важно учесть, что для стадии подписания контракта ФАС предусмотрены новые правила оценки действий поставщика, актуальные с 1 июля текущего года. Теперь для признания поставщика недобросовестным – заказчик (организатор торгов) должен предоставить веские доказательства намеренного уклонения противоположной стороны от заключения контракта. На стадии заключения трудности зачастую вызваны проблемой с оформлением банковских гарантий. Ответственность банков (в том числе административная) за задержки в оказании таких услуг до сих пор не предусмотрена. Нередко срок действия банковской гарантии не покрывает сроки, предусмотренные требованиями контракта.
До июля 2021 года у поставщика не было возможности оспорить включение в РНП при возникновении такого рода сложностей. Однако в ФАС пересмотрели подходы к данному вопросу. Теперь, если участник доказывает, что проблемы с банковской гарантией возникли не по его вине (например, если банк необоснованно затягивал сроки выдачи гарантии или не успел выдать гарантию в повышенном размере, в случае демпинга на торгах), – то указанные обстоятельства учитываются как весомый аргумент и для ФАС, и для и арбитражных судов.
На стадии исполнения контракта поставщик также может попасть в РНП в случае существенного нарушения условий контракта. Например, для строительных работ существенными нарушениями считаются: срыв сроков исполнения контракта, отступление от проекта, замена материалов на более дешевые, не предусмотренные проектом и т.д. Отступления от сметы возникают, если на стадии заключения контракта по подрядным работам участник недостаточно внимательно относится к документации контракта.
Именно осведомленность поставщика относительно фактических обстоятельств и условий исполнения контракта является решающим фактором для его успешного исполнения или для дальнейшей защиты прав поставщика в ходе судебных разбирательств. В отрасли строительства наиболее уязвимой позицией являются изыскательские работы и проектная документация. Последняя нередко готовится с низким качеством, поэтому приступая к фактическому выполнению контракта на местности, подрядчик сталкивается с непредвиденными трудностями, существенно удорожающими процесс. Несмотря на характеристики, достигнутые в результате стройки, суды не учитывают их как уважительную причину уклонения от проектно-сметной документации. Единственно верной тактикой работы поставщика в таком случае является фиксация и согласование с заказчиком всех изменений и отклонений от проекта.
С июля текущего года включение в РНП также возможно после истечения срока действия контракта. Такое возможно в случае неоднократного затягивания сроков исполнения контракта без заключения дополнительных соглашений. Заказчик может прийти к выводу, что работы либо не будут сданы, либо на момент их сдачи они утратят потребительскую ценность. В таком случае он может обратиться в ФАС России с требованием о включении исполнителя в РНП.
Автор: Андрей Троянский
Комментариев пока нет