Статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (44-ФЗ) предусмотрено:
«В случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта».
Таким образом, из буквального толкования 44-ФЗ следует, что привлечение соисполнителей к процессу исполнения условий заключенного контракта, является допустимым.
Однако, как показывает практика, заказчики довольно часто допускают ошибки в случаях, когда в документации о закупке, речь идет о возможности привлечения соисполнителей и субподрядных организаций.
Предлагаем рассмотреть типичные ошибки, допускаемые заказчиками.
Обязанность согласовывать с заказчиком кандидатуру субподрядчика
Статьей 34 44-ФЗ предусмотрено:
«В случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта».
Таким образом, исполнитель обязан только сообщать о привлечении соисполнителей, если НМЦК превышает установленные размеры. В частности, в соответствии с нормами, регламентируемыми Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 г. N 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию», исполнитель обязан предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с таким исполнителем в случаях если, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта:
«1 млрд рублей – при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд;
100 млн рублей – при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд».
Иных случаев законом не предусмотрено. В соответствии с нормами, регламентируемыми частью 6 статьи 31 44-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.
Данная практика подтверждена в частности решениями ФАС России от 15.09.2022 по делу N 28/06/105-2930/2022, Ивановского УФАС России от 18.08.2022 N 037/06/42-411/2022(07-15/2022-138), Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2022 N Ф05-5573/2022 по делу N А40-93129/2021.
Сокращение срока предоставления информации о субподрядчике
В соответствии с частью 24 статьи 34 44-ФЗ, указанная в части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. Таким образом, срок в 10 календарных (не рабочих) дней, является регламентированным законодательно. Установление иных, не предусмотренных законодательством сроков, является нарушением.
Данная практика подтверждена, в частности, решениями ФАС России от 16.08.2022 по делу N 22/44/93/231, Псковского УФАС России от 31.03.2021 по делу N 060/06/34-135/2021.
Запрет на привлечение субподрядчиков к исполнению контракта
Нормами 44-ФЗ не регламентирована обязанность об установлении либо не установлении запрета о привлечении субподрядных организаций к исполнению контракта.
Однако, частью 29.1 статьи 34 44-ФЗ предусмотрено такое право заказчика в отдельных случаях. В частности, таким правом обладает заказчик в случаях осуществлении закупки работ, услуг, указанных в пунктах 3–5 части 4 статьи 48 44-ФЗ. В случаях, прямо указанных в Законе о контрактной системе, заказчиком в контракт может быть включено условие о выполнении подрядчиком работ, об оказании исполнителем услуг самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом.
Такими случаями являются:
- выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;
- выполнение работ по реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов;
- выполнение работ, оказание услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, библиотеки, к системам обеспечения безопасности и (или) сохранности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда.
Также возможность включения условия о выполнении подрядчиком работ, об оказании исполнителем услуг самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств, обусловленных контрактом предусмотрена положениями части 2 статьи 110.2 44-ФЗ. Это случаи, когда Правительство Российской Федерации устанавливает виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту.
Иных случаев использования такого права для заказчика не предусмотрено.
Все иные случаи будут рассматриваться как ограничение прав, которое приводит к необоснованному ограничению участников закупки.
Данная практика подтверждена, в частности, решениями Московского областного УФАС России от 18.01.2023 по делу N 050/06/105-805/2023, Московского УФАС России от 07.03.2023 по делу N 077/06/106-2980/2023, Саратовского УФАС России от 20.09.2022 N 064/06/31-826/2022, Ленинградского УФАС России от 13.07.2022 по делу N 047/06/42-2014/2022.
Объем привлечения субподрядчиков из числа СМП и СОНКО
Нормами частей 5-6 статьи 30 44-ФЗ предусмотрено:
«5. Заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.
- Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».
Т.е., в данном случае, речь также идет о праве заказчика, предусмотренном законом. Однако, помимо права об установлении требований о привлечении субподрядных организаций из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации, на заказчика накладывается обязанность об указании объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Как раз указанием объема такого привлечения, заказчики часто пренебрегают. В данном случае, обязанность заказчика возникает только в случае, если он воспользовался правом.
Данная практика подтверждена, в частности, решениями Новгородского УФАС России от 15.04.2022 N 053/06/33-197/2022, Кабардино-Балкарского УФАС России от 02.09.2021 по делу N 007/06/54.3-947/2021, ФАС России от 12.07.2022 по делу N 22/44/93/160.
Автор: Светлана Попова
Комментариев пока нет