Статья 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (44-ФЗ) устанавливает правила описания закупки.
Однако, одна из самых частых причин обращения участников закупок с жалобами в ФАС, являются как раз нарушения, допускаемые заказчиками при описании объекта закупки. Или, как говорят в профессиональной закупочной среде, составлении Технического задания.
Предлагаем рассмотреть типичные ошибки, допускаемые заказчиками.
Описание объекта закупки под конкретного производителя
Данная ошибка является самой распространенной, еще со времен существования Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Федеральная антимонопольная служба всегда указывала на недопустимость ограничения конкуренции. Когда был принят Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», он не стал исключением, предусмотрев недопустимость включать в описание объекта закупки требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Предусмотрев, что описание объекта закупки должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям (при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться), законодатель указывает на недопустимость введения в заблуждение участников закупки. Так же, законодатель установил запрет на включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара.
Практика Федеральной антимонопольной службы, решения органов суда так же указывают на недопустимость установления требований, либо совокупности требований, характерных для товара одного производителя.
Однако ссылка на специфику применения товара может позволить избежать наказания. Этот довод чаще всего помогает в медицинских закупках. Если заказчик докажет, что товар с особыми свойствами приобретали для оказания квалифицированной медпомощи, Федеральная антимонопольная служба может встать на сторону заказчика. Данная практика подтверждена, в частности, решениями Тюменского УФАС России от 09.01.2023 по делу N 072/06/44/227/2022, Кировского УФАС России от 02.05.2023 N 043/06/106-427/2023.
Размещение требуемой документации не в полном объеме
Вторая распространенная ошибка заказчиков – размещение требуемой в соответствии с законодательством документации не в полном объеме.
К примеру, п. 8 ч. 1 ст. 33 предусмотрено:
«описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документаций, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 – 3 настоящей части, части 2 настоящей статьи».
Как следует из буквального толкования нормы, документация должна быть размещена в полном объеме, т.к. в норме не содержится указание на допустимость какой-то части документации на усмотрение заказчика.
Размещение требуемой информации в полном объеме, к примеру, проектной документации, если речь идет о выполнении работ по капитальному строительству, позволяет участнику оценить фронт работ и составить ценовое предложение, что не всегда возможно, если проект разместили не полностью.
Данные выводы подтверждены практикой Федеральной антимонопольной службы, в частности, решением Приморского УФАС России от 15.03.2023 N 025/06/49-296/2023, Хакасского УФАС России от 28.02.2023 по жалобе N 019/06/106-160/2023.
Указание товарного знака без предусматривания эквивалента
Третья, очень часто допускаемая заказчиками ошибка – включение в описание объекта закупки товарного знака или торгового наименования и не указание на условие эквивалента.
П. 1 ч. 1 ст. 33 предусмотрено:
«1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент».
Однако заказчики часто забывают предусматривать эквивалент.
Следует обратить внимание, что просто дополнить описание товара фразой «или эквивалент» мало – нужно приводить параметры эквивалентности, которым будет отвечать товар-аналог.
Данные выводы подтверждены практикой Федеральной антимонопольной службы, в частности, решениями ФАС России от 12.01.2022 по делу N П-3/22, Курского УФАС России от 18.04.2023 по делу N 046/06/42-162/2023.
Установление лишних или противоречивых требований
Еще одна распространенная ошибка заказчиков – установление избыточных требований. Федеральная антимонопольная служба считает избыточными требования в случае, если объектом закупки является готовый товар, а не компоненты и сырье, из которого он изготовлен. И установление требований к такому сырью считает избыточными.
Также Федеральная антимонопольная служба может счесть избыточными требования к остаточному сроку годности товара. К примеру, установление остаточного срока годности в несколько лет, нецелесообразно в случае, если товар закупается для использования в текущем году.
В случае, если Федеральная антимонопольная служба выявит противоречия информации, указанной заказчиком в качестве требований к товару, например, в одном месте указали, что длина шкафа должна составлять 1 метр, а в другом что должна составлять не менее 1 метра, но не более 1,1 метра, данное требование будет признано нарушающим требования законодательства. Поскольку участник закупки не понимает – товар с какими характеристиками следует предлагать.
Данные выводы подтверждены практикой Федеральной антимонопольной службы, в частности, решением Ставропольского УФАС России от 16.12.2022 по делу N 026/06/106-2271/2022, Тывинского УФАС России от 04.04.2023 по жалобе N 017/06/105-27/2023.
Автор: Светлана Попова
Комментариев пока нет