Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – 44-ФЗ) предусмотрена возможность использовать независимую гарантию в качестве обеспечения заявки, обеспечения контракта.
Изменения в 44-ФЗ в части требования к содержанию гарантий, оформляемых для обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств, вступили в силу 1 января 2022 года.
Однако до сих пор у заказчиков и исполнителей возникают вопросы на тему оформления, проверки независимых гарантий, взаимоотношений сторон.
Постараемся ответить на наиболее часто возникающие вопросы.
Кем выдается независимая гарантия
Независимая гарантия для обеспечения заявки, исполнения контракта, гарантийных обязательств может быть выдана:
– банками, которые соответствуют требованиям, установленным Правительством РФ, и включены в соответствующий перечень, размещенный на официальном сайте Минфина;
– государственной корпорацией развития «ВЭБ.РФ»;
– фондами содействия кредитованию (гарантийными фондами, фондами поручительств), которые являются участниками национальной гарантийной системы поддержки МСП, соответствуют требованиям Правительства РФ и включены в особый перечень на официальном сайте Минфина России при закупках среди СМП и СОНКО;
– Евразийским банком развития, если участник – юрлицо, зарегистрированное на территории государства-члена ЕАЭС (кроме РФ), или физлицо – гражданин такого государства;
– банком, зарегистрированным на территории государства-члена ЕАЭС (за исключением РФ), отвечающим ряду требований. Такой банк может выдавать гарантии участникам закупки – гражданам данного государства и юрлицам, зарегистрированным на его территории. При этом банк должен быть включен в перечень банков, соответствующих установленным требованиям (кроме закупок, сведения о которых составляют гостайну).
Также действует Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о взаимном признании банковских гарантий. Они признаются эквивалентными для целей государственных (муниципальных) закупок согласно ст. 3 Соглашения. Гарант должен отвечать некоторым требованиям (соглашение не действует в отношении закупок, сведения о которых составляют гостайну).
Как проверить, действительно ли выдана независимая гарантия
Чтобы убедиться в факте выдачи гарантии, необходимо проверить наличие сведений о ней в реестре независимых гарантий.
Этот реестр доступен заказчикам в личном кабинете ЕИС.
Информация о независимых гарантиях по закупкам для обеспечения федеральных нужд, сведения о которых составляют гостайну, не размещается в ЕИС и на официальном сайте. Она включается в закрытый реестр независимых гарантий, что предусмотрено ч. 8.1 ст. 45 44-ФЗ.
Как проверить, соблюдены ли условия независимой гарантии
В соответствии с ч. 2 ст. 45 44-ФЗ независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
- условие о безотзывности;
- сумму независимой гарантии;
- идентификационный код закупки, в отношении которой предоставляется;
- перечень обязательств, исполнение которых обеспечивает гарантия.
Если гарантия обеспечивает заявку, таким обязательством будет заключение контракта. Если обеспечивается исполнение контракта или гарантийные обязательства, в гарантии должны быть перечислены соответствующие обязательства, предусмотренные условиями контракта;
5) срок действия независимой гарантии. Он должен составлять:
для гарантии, обеспечивающей заявку, не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок;
для гарантии, которая обеспечивает исполнение контракта или гарантийные обязательства, срок должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения соответствующих обязательств не менее, чем на один месяц, в том числе, если последний изменился в соответствии со ст. 95 44-ФЗ;
6) перечень документов, которые необходимо будет предоставить гаранту вместе с требованием о выплате по гарантии;
7) условие об обязанности гаранта в случае просрочки выплаты по гарантии, требование об уплате денежной суммы, по которой соответствует условиям гарантии и предъявлено до окончания срока ее действия, уплатить заказчику за каждый день просрочки неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате;
8) указание на то, что исполнением обязательств гаранта является поступление денежных сумм на счет заказчика;
9) условие об обязанности гаранта уплатить заказчику денежную сумму по гарантии не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика, если оно соответствует условиям гарантии и нет предусмотренных Гражданским кодексом РФ оснований отказать в его удовлетворении;
10) отлагательное условие о том, что гарантия обеспечивает обязательства, которые возникнут в будущем после заключения контракта, (если гарантия обеспечивает исполнение контракта).
Помимо обязательных требований независимая гарантия должна соответствовать дополнительным требованиям. В частности, к ним относятся:
- условие о том, что расходы, связанные с перечислением денежных средств по независимой гарантии, несет гарант;
- право заказчика передать требования по независимой гарантии при перемене заказчика.
Если независимая гарантия не соответствует установленным нормативным требованиям, это является основанием для отказа в ее принятии заказчиком.
Основания для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком
Любое из следующих оснований является причиной для того что бы не принять ее:
1) сведений о гарантии нет в соответствующем реестре независимых гарантий;
2) независимая гарантия не соответствует хотя бы одному из обязательных или дополнительных условий;
3) независимая гарантия не соответствует требованиям документов о закупке, проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Гарантия выдана, но контракт не заключен
У участников закупки периодически возникают ситуации, когда независимая гарантия получена, но контракт по какой-то причине не заключен.
В таком случае, возникает вопрос, можно ли вернуть комиссию, если гарантией не воспользовались?
Анализируя практику судов и судебные решения, можно сделать вывод, что финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательств обеспечивать обязанность принципала перед бенефициаром в течение всего срока действия гарантии. Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 44-ФЗ, гарантия предоставляется под отлагательным условием. В случае, если указанное отлагательное условие не наступило, так как государственный контракт не был заключен, риск неисполнения истцом своих обязательств по государственному контракту не возник, а значит действие гарантии не началось, а у банка не возникло права на вознаграждение.
Следовательно, комиссию за гарантию, которой не воспользовались, можно вернуть.
Кто проверяет гарантию на соответствие извещению и 44-ФЗ
Если гарантия предоставлена в обеспечение заявки на участие в электронной закупке, оператор электронной площадки проверит в реестре наличие номера реестровой записи, сумму гарантии и соответствие идентификационного кода закупки, указанного в гарантии, тому, что отражен в документах о проведении закупки. Данное требование предусмотрено п. 4 ч. 5 ст. 44 (44-ФЗ).
Однако практика судебных решений показывает, что органы суда, рассматривают органы, выдавшие независимую гарантию, как профессиональных участников рынка финансовых услуг, а также субъект в правоотношений, возникающих при заключении государственных контрактов, на которого также возложена обязанность по соблюдению требований, установленных как 44-ФЗ, так и Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в том числе, в части оформления независимой гарантии в соответствии с утвержденной Типовой формой.
Автор: Светлана Попова
Комментариев пока нет