Мы в ответе за тех, кого подписали

Просрочка оплаты – одна из хронических проблем российской контрактной системы. Во многом – это одна из причин отказа предпринимателей работать с государством. При этом у проблемы неплатежей существует конкретное решение: достаточно пожаловаться в Прокуратуру, чтобы добиться защиты своих прав (в том случае, если они действительно нарушены). Тем не менее, в силу слабой юридической подготовки  многие поставщики попадают в трудные ситуации. Это не отменяет того факта, что недобросовестные представители могут быть как со стороны заказчика, так и со стороны поставщика.

Проблема усугубляется, когда речь идет о дополнительных работах по контракту. Зачастую такие работы выполняются без заключения дополнительного соглашения. Эксперты Академии Контрактных Отношений настоятельно рекомендуют подрядчикам не браться за выполнение работ без дополнительного соглашения. Поставщик должен понимать, то что не зафиксировано на бумаге, заказчик оплатить не сможет, под угрозой уголовного наказания.

Выполнение многих видов работ, особенно в строительной отрасли, зависит, к примеру,  от неблагоприятных погодных условий. Но и форс-мажор по закону необходимо доказать! Кроме того, недобросовестные поставщики могут ссылаться на форс-мажор, прикрывая свои ошибки, недоработки или банальную некомпетентность.

В то же время, для подрядчиков, старающихся честно выполнить свои обязательства, есть существенные риски, связанные с низким качеством проектной документации и теми самыми форс-мажорными обстоятельствами, влияющими на сроки и удорожание работ. Во многих случаях поставщику достаточно трудно доказать свою невиновность в просрочке, подтвердить, что это действительно произошло по объективным причинам.

В некоторых случаях (например,  в коррупционных целях одностороннего расторжения) такими факторами может злоупотреблять в свою пользу и заказчик. Важно документально закреплять все даты и события, чтобы не платить пени и не столкнуться с отказом заказчика оплатить работы  под предлогом срыва сроков их исполнения. У заказчика в распоряжении имеется такой инструмент, как удержание пени из оплаты по контракту. Более того, существует норма, регламентированная законом, и подтверждаемая практикой Верховного Суда РФ, которая гласит, что списание неустоек это не право, а обязанность заказчика.

Не смотря на то, что по закону у заказчика всегда есть возможность на 10% увеличить стоимость контракта, повсеместно распространенной схемой работы по контракту является практика осуществления подрядчиком дополнительных работ без заключения соответствующего дополнительного соглашения.

Во многих случаях так происходит из-за низкого качества проектных изысканий, расхождение с действительностью грозит поставщику вероятными дополнительными расходами.  Участник закупки видит проект на этапе размещения закупки. Ознакомиться с ним и оценить его качество – является законным правом поставщика. Не нравится проект,  не участвуй в закупке. Участвуя в государственных закупках, поставщик идет на осознанный коммерческий риск. Слово «осознанный» является в данном случае ключевым. Поэтому имеет смысл заранее закладывать в издержки возможные дополнительные работы, связанные с недостатками проекта.

Нежелание заказчика воспользоваться 10% смягчением связано с особенностями бюджетной политики в регионах. У заказчика иногда чисто физически нет в распоряжении этих 10% на увеличение цены. Подрядчика никто не может заставить без дополнительного соглашения  выполнить дополнительные работы. Но зачастую, подрядившись на выполнение контракта, компания встает перед дилеммой: добиваться дополнительного финансирования от заказчика, или проводить дополнительные работы за собственный счет. Нет никаких гарантий, что в подобных случаях подрядчик не станет экономить на их качестве, либо на качестве используемых материалов. Лучше рассчитывать все риски на берегу, и иметь достаточное количество оборотных средств.

Что нам подсказывает правоприменительная практика?

Одним из характерных примеров является Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.03.2019 №Ф03-641/2019 по делу №А80-477/2017.

«Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым,  либо не оплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору (поскольку такая необходимость в любом случае предполагается), а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика. В частности,  в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Как правильно поступить поставщику, чтобы защитить свои интересы?

Необходимо соблюсти требования, прописанные в Гражданском кодексе. Во-первых, сообщить заказчику об обнаружении неучтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных технических работ, и об увеличении сметной стоимости строительства. При неполучении ответа от заказчика в течение 10 дней – следует приостановить работы. В каких случаях можно продолжать работать?  В тех случаях когда, подрядчик видит риск гибели объекта. Однако важная оговорка: потом нужно будет также доказать наличие этого риска.

Важно! Причуды судебной практики

Без изменения заказчиком первоначальной цены контракта – фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, не обязывает заказчика к их оплате, а поставщика к их выполнению.

В современных контрактах заказчик зачастую прописывает возможность удержания пени в счет оплаты по контракту. Важно изначально обратить внимание на наличие такого условия в контракте.

Можно ли оплатить работы без надлежаще заключенного договора по 223-ФЗ?

Важно учитывать, что правоприменительная практика по неплатежам в рамках 223-ФЗ существенно отличается от аналогичной практики по 44-ФЗ. Апелляционные суды первой инстанции зачастую путают подходы  по двум этим законам.

В 44-ФЗ главенствует презумпция заключения контракта. Если контракт заключен,  то работы должны быть прежде всего выполнены, и только после этого, оплачены; соответственно, если контракт не заключен,  то и работы по нему не могут быть оплачены. Исключение касается лишь определенного перечня работ, которые производились во время аварии (когда  у заказчика нет времени на проведение конкурентной процедуры, некоторые виды работ могут проводиться в экстренном порядке: только после заключения договора с единственным поставщиком по п. 9 ч. 1 ст. 93).

В 223-ФЗ используются несколько иные принципы. Заказчик может попытаться отказаться от оплаты, даже имея заключенный договор. Известны прецеденты, когда заказчик отказывался от оплаты даже при наличии выполненных работ и подписанных актов приемки. При этом заказчик ссылался на то, что договор был заключен в обход его положения по 223-ФЗ и таким образом является «ничтожной сделкой».

Одностороннее расторжение – право на справедливость

Отдельная проблема закупочной системы – это расторжение контракта в одностороннем порядке. При расторжении контрактов заказчик, естественно,  пользуется такими «обвинительными» инструментами как «просрочка исполнения» и «ненадлежащее качество» с последующей «утилизацией» поставщика в РНП.

Кроме репутационных рисков и потери обеспечения вся процедура является весьма энергозатратной для поставщика. Признание расторжения контракта незаконным – это отдельный сюжет с длительным судебным разбирательством. Подрядчик вынужден нанимать юристов для защиты в УФАС, проводить экспертизы.

Замглавы ФАС России  Михаил Евраев, комментируя второй «оптимизационный»  пакет поправок к 44-ФЗ, признал очевидный дисбаланс в правах заказчика и поставщика. Заказчик может направить запрос в ФАС на расторжение контракта в одностороннем порядке. В свою очередь, поставщик нигде кроме суда не может отстоять свою правоту. Евраев привел статистику ФАС:  в 50% случаев расторжение контракта в одностороннем порядке являлось необоснованным. «Оптимизационным» пакетом поправок предусмотрено расширение прав поставщика – у них появится возможность оспорить одностороннее расторжение, не доходя до суда. Это спасет многие компании от РНП и позволит им сохранить обеспечение.

Есть прецеденты, когда поставщику удавалось компенсировать услуги юриста, защищавшего интересы компании в ФАС за счет заказчика.

Поставщики зачастую сталкиваются с нарушениями сроков начисления пеней и штрафов, с их задваиванием, неправильным расчетом.

С какого срока начисляется пеня?

В марте текущего года Минфин России  одарил мир закупок внятным толкованием по данному вопросу. В письме ведомства сообщаются долгожданные подробности.

«Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. При расчете заказчиком размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, не учитываются дни, потребовавшиеся заказчику для приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги, оформления результатов такой приемки, если иное не предусмотрено контрактом». (Письмо Минфина России от 16 марта 2020 г. №24-03-07/19771).

P.S.

Однако, рано радоваться. Ведь разъясняющие письма регулятора не обладают юридической силой. Это просто рекомендации по применению закона, которыми можно пользоваться в качестве дополнительных аргументов при судебных разбирательствах.

Авторы:  Андрей Троянский, Светлана Попова