Изменение существенных условий контракта – красные линии правоприменительной практики

Изменение существенных условий контракта можно назвать новой нормальностью закупках. Данная вынужденная мера серьезно влияет на самочувствие заказчиков и поставщиков. Поэтому она требует дополнительных разъяснений.

Подробный разбор методики работы заказчиков в новых правилах представила Елена Беликова, начальник Управления по контролю в сфере контрактных отношений Федерального казначейства России в ходе «Дискуссионного форума», посвященного законодательству о закупках и антимономольному комплаенсу, который прошел 25 августа в Высшей школе экономики.

С переходом российской экономики в режим антисанкций Правительством РФ был легализован особый режим, допускающий изменения существенных условий контракта. Региональным властям и уполномоченным органам региональных закупок были предоставлены соответствующие особые полномочия. Поскольку практика новая, неизбежны ошибки на этом пути. Кроме того, Казначейством выработаны определенные красные линии, понимание которых поможет заказчикам. По данным Казначейства, чаще всего ошибки возникают в трех вариантах применения особого режима:

• Изменение цены без уменьшения объема поставляемых товаров, работ, услуг.
• Изменение объемов (не видов) поставляемых ТРУ в пределах 10-20% пропорционально увеличению (или уменьшению) цены.
• Изменение любых существенных условий по отдельным решениям.

По словам Елены Беликовой, чтобы избежать ошибок, крайне важно всегда оформлять документы приемки. Сегодня, благодаря глубокой оцифровке 44-ФЗ, пропустить эту процедуру практически невозможно. В Единой информационной системе закупок (ЕИС) полностью автоматизирован этот процесс: оформляется электронный акт приемки. На приемку официально отводится 20 рабочих дней: с того  момента, как поставщик направил акт приемки в личных кабинет заказчика. Далее  заказчик, подписывает его при помощи электронной подписи, если все в порядке с товаром. Если же заказчика не устраивает товар, – то в течение 20 рабочих дней он обязан отреагировать на присланный акт мотивированным отказом через ЕИС.

1. Распространенная ошибка связана с тем, что заказчик забывает направить мотивированный отказ. Таким образом, у противоположной стороны появляются все юридические основания для того, чтобы отменить неустойку. При таком раскладе уже органы контроля будут вменять заказчику дополнительное расходование средств на оплату случившейся неустойки. Что вполне резонно, поскольку ситуация возникла вследствие ошибки заказчика. Между прочим, Заказчику может грозить достаточно ощутимый оборотный штраф (в некоторых случаях речь идет уже не десятках тысяч, а суммах порядка 100- 150 млн рублей).
2. Еще одна распространенная ошибка – это фактически принятая оплата товаров, работ, услуг, которые не соответствуют условиям контракта. К примеру, заказчик принял товары, которые не соответствуют заявленным в контракте характеристикам (комплектность, страна происхождения товара). Нельзя игнорировать этот требование, особенно в свете ввода национальных квот, которые обязывают заказчика закупать определенную долю продукции российского происхождения. Есть случаи, когда заказчик пытался честно исполнить национальный режим, однако на финише прозевал поставку китайской продукции под видом отечественной. Также, встречаются случаи, когда подобное «прозевывание» было выполнено вполне преднамеренно и осознанно.
3. Серьезная ошибка – это приемка заказчиком товаров, работ, услуг, которые не предусмотрены контрактом. Даже если подобная приемка осуществлялась в формате подарка, она чревата наказанием со стороны контролирующих органов. При постановке «подарка» (например, автомобиля) на учет, заказчик должен будет платить за него налоги, чем вызовет законные вопросы проверяющих органов.
4. Приемка товара не в полной комплекции. Заказчик может сделать преждевременные выводы о полной поставке, затем «случайно» обнаруживается недостаток какого-то модуля. Ущерб ложится на заказчика.
5. Приемка товара без обязательной сопроводительной документации (сертификаты, гарантии и т.п. ). Значимость этих бумажек проявляется, когда случается гарантийный случай. Зачастую из-за невнимательности к этим документам заказчик вынужден расходовать собственные средства на ремонт, привлекая третьих лиц.

Внимательно следите за тем, что именно вы принимаете *и по комлектности и по документам.

6. Примечательно, что законодательством допускается приемка товара с улучшенными характеристиками (дополнительный функционал, память в рамках того же акта приемки). Важно не забыть оформить это дополнительным соглашением. В противном случае – такая поставка будет расценена как «не соответствующая условиям контракта». И ни дай бог при проверке контролером этот улучшенный товар окажется ниже по стоимости, чем изначально предусмотренная контрактом: будет зафиксирован ущерб…

• В Федеральном казначействе напоминают, что право внесения изменений в контракт прописано в 44-ФЗ: допускается поставка товара с улучшенными характеристиками при условии внесения изменений в соответствующий контракт.

Претензионная работа

Существенный фактор, влияющий на оценку качества работы заказчика – это ведение претензионной работы. К примеру, в случае просрочки исполнения обязательства, у заказчика возникает обязанность направить претензию. Не следует ждать год или три (как предписывает Гражданский кодекс). Три года, указанные в ГК, – это срок исковой давности. А претензия должна быть выставлена заказчиком с момента осведомленности о том, что произошла просрочка или нарушение.

Законодательство о закупках устроено таким образом, что при фиксации просрочки заказчик дает время на ее исправление. Когда этот срок истекает, а нарушение не исправлено, ответственность поставщика возрастает. (Единственным исключением, освобождающим поставщика от ответственности, является наличие вины заказчика либо обстоятельств непреодолимой силы).

Цена против объема поставки – как найти пропорцию?

Изменения влекут увеличение цены контракта. Существует легальный алгоритм: можно изменить объем поставляемых ТРУ и уже затем пропорционально менять цену контракта. При этом возникают сложности с тем, как просчитать пропорцию. Как определить цену дополнительных работ?

Ответ простой: нельзя менять виды работ и услуг (за исключением стройки). Если у вас, например, заказан автомобиль, то заказать в рамках того же контракта запчасть не получится. Это будет квалифицированно как выход за пределы предмета договора. При этом тот же контракт можно дополнить аналогичной единицей закупаемой техники (в пределах пропорционального допуска).

Важно соблюдать меру измерения объема закупаемых товаров, работ, услуг. Если он измеряется в понятных единицах (квадратных метрах, килограммах и т.п. ), – то это не сложно. А вот, когда закупаемые объемы измеряются в условных единицах, что нередко встречается при закупке комплексных услуг (например в IT, разработке, сопровождении), то следует крайне внимательно отнестись к системе измерений. Не достаточно просто запросить у поставщика стоимость дополнительных работ, нужно присмотреться к их содержанию. В ближайшее время Казначейство предоставит дополнительные разъяснение по таким расчетам.

Важно! Увеличение цены контракта без увеличения объема или количества ТРУ – автоматически квалифицируется как нарушение и неэффективное использование бюджетных средств.

Нарушение будет зафиксировано также в том случае, если предусмотрены этапы исполнения контракта и при этом аванс распределен непропорционально ценам этапов. Контролирующий орган может трактовать подобный случай как скрытое авансирование.

Наиболее урегулированной и прозрачной отраслью в части изменения существенных условий контрактов является медицина. Здесь оцифрован весь процесс от определения НМЦК до исполнения контрактов.  По каждому лекарственному препарату есть референтная цена. Это позволяет всем участникам рынка (включая контрольные органы) действовать в рамках понятного алгоритма.

Больше всего проблем и разночтений возникает в IT. Здесь слабым звеном является каталог товаров работ и услуг, в котором, как сообщают заказчики и поставщики, очень мало характеристик товаров. Это сильно осложняет заказ сложной наукоемкой продукции – в особенности, электроники, разработки ПО. Дефицит описательных характеристик и критериев приводит ошибкам в закупках. Так, выбирая компьютер, заказчик может проставить галочки, при этом он лишен возможности вносить изменения в технологические условия. Выбор продукции не из каталога лучше удовлетворяет потребности заказчика, при этом возможна даже экономия в цене. Контролирующие органы понимают недостатки системы и работают над их устранением. Во избежание ошибок заказчику настоятельно рекомендуется фиксировать малейшие изменения в контракте. Если изменения не зафиксированы, контракт автоматически попадает на карандаш любого органа госфинконтроля. Железная логика проверяющих органов, строится на том, что должен быть принят только предусмотренный контрактом товар. Понимание этой логики поможет заказчику избежать ошибок. В Федеральном казначействе советуют чаще заглядывать в 94 статью закона, связанную с исполнением контракта.

Автор: Андрей Троянский