Узкие места и широкие трактовки в правоприменении 223-ФЗ

В Москве, в «РЭУ им. Г.В. Плеханова», состоялась конференция  «Практика проведения закупок в рамках 223-ФЗ в 2024 году». Корпоративные механизмы закупок постепенно меняются под влиянием внешних вызовов и условий рынка. Хотя позиция регулятора и контролирующих органов по правоприменению здесь выглядит менее жесткой, чем в госзаказе, 223 закон обладает своей логикой и рамочными требованиями, которым необходимо соответствовать.

Разночтения по корректному применению норм 223-ФЗ наиболее часто возникают по следующим вопросам:

1. Инструменты импортозамещения (выбор квот, установление преференций для российских поставщиков). Согласно позиции Минфина России преференции являются предпочтительной мерой. Полное отсечение иностранных поставщиков в логике законодательства о закупках – является ограничением конкуренции. Защищать отечественных производителей необходимо, но при этом следует учитывать закономерности технологической гонки, одинаковые для всех. В допустимых пределах соревнование с иностранными поставщиками даже полезно для российских производителей, поскольку позволяет поддерживать должный уровень качества продукции и удовлетворять потребности конечного российского потребителя. Тепличные условия для национального бизнеса уместны только в допустимых пределах, – до условной «пересадки в открытый грунт» большого рынка, на котором нужно выдерживать конкуренцию.

На первый взгляд, идентификация российского производителя и российской продукции выглядит просто и прозрачно. Ключевым формальным признаком является включенность продукции в специальные реестры Минпромторга. Однако на практике процессы импортозамещения, а также идеи внедрения национального режима в структуру 223-ФЗ входят в конфликт с международным законодательством, правилами ВТО. Из Всемирной торговой организации РФ официально не выходила, следовательно, ее правила обязывают предоставлять равные условия всем поставщикам.

Разбор актуальной практики Верховного суда показывает, что к закупкам такого рода государство применяет индивидуальный подход. В одном случае, суд постановил, что китайские товары приравниваются к российским, ссылаясь на правила ВТО. В другом, когда речь заходит о европейских поставщиках, решение регулятора может быть другим.

В ходе конференции замминистра финансов Алексей Лавров озвучил важную формулировку для правильного прочтения корпоративного законодательства о закупках. Если 44-ФЗ подразумевает публично-правовой метод (все что не разрешено законодательством  – то запрещено к применению), то 223-ФЗ подразумевает метод частно-правовой (то есть, допустимо все, что не запрещается законом).

2. Закупки у МСП. Недавно в 223 Федеральном законе появилась новелла о том, что электронный магазин – это еще один допустимый способ для закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства в рамках исполнения обязательной квоты.

Однако, эта своевременная и очень нужная норма, призванная облегчить жизнь заказчиков и поставщиков через автоматизацию подачи предварительных заявок, пока не обрела четкого толкования.

Так, Западно-Сибирский арбитражный суд (и не только он один) трактует, что заказчик имеет право проводить закупку у МСП в электронном магазине, а, следовательно, на другие способы он аналогичного права не имеет. Хотя такое толкование противоречит подзаконным актам 223-ФЗ, где допускается проведение закупок у МСП разными способами: в том числе через электронный магазин, конкурс, запрос котировок, запрос предложений и способы закупок, которые заказчик предусмотрел в своем положении.

3. Запрет на запрашивание образов продукции – это достаточно единообразная антимонопольная практика, которой придерживаются органы ФАС России в разных регионах. Однако она заслуживает особого изучения, и, возможно, пересмотра.

Дмитрий Казанцев, член экспертного совета Торгово-промышленной палаты РФ:

– Интересна аргументация контролирующих органов: почему нельзя этого делать. И коммерческие заказчики, и субъекты 223-ФЗ в первые годы действия закона запрашивали у поставщиков образцы продукции в малых объемах. Есть весомый аргумент, что это возлагает дополнительные издержки на участника закупки. Однако когда речь заходит об услуге, то логика законодателей другая: тестовый товар предоставлять нельзя, а тестовое задание выполнять можно. Почему-то не учитываются ни издержки на рабочую силу со стороны поставщика, ни аналогичные издержки со стороны заказчика.

На практике, зачастую выходит, что при закупке услуг, при формальном проведении аукциона на условный 1 млн. рублей с условным снижением на 3-5%, – в реальности нагрузка на фонд оплаты труда превышает объем достигнутой экономии. Считается, что такой подход дешевле, чем закупка у единственного поставщика.

Актуальная практика Верховного суда говорит о том, что заказчик имеет право выстраивать собственные системы закупок с определением критериев сопоставления заявок, исходя из собственной экономической потребности. Однако такие случаи являются единичными и требуют железобетонной аргументации со стороны заказчика.

4. Закупки у единственного поставщика. Чтобы исключить ошибки и подозрения со стороны контролирующих органов, заказчик должен учесть два главных фактора:

а) зафиксировать основание для закупок у едпоставщика в положении о закупках; сделать это в формулировках, не допускающих расширительного толкования;

б) сам рынок, при этом, должен быть демонополизирован. Из судебной практики складывается, что если существует хотя бы минимальная конкуренция на рынке, то закупку у единственного поставщика проводить нельзя.

Если хотя бы один из двух вышеуказанных факторов выпадает, тогда такая закупка может быть оспорена. Антимонопольная служба может признать такой договор ничтожным.

Когда закупку у единственного поставщика проводить можно?

В иных ситуациях, когда конкурентные процедуры нецелесообразны по объективным причинам (например, ЧП или аварии), суд допускает наличие у заказчика объективного хозяйственного интереса и ставит соображение конкуренции на второе место. С оговорками «в объеме необходимом для устранения аварии» и по четко сформулированным случаям, оговоренным в постановлениях.

Парадоксы неконкурентности

Право заказчика на неконкурентую закупку предусмотрено законодательством. Однако сам термин «неконкурентная закупка» вызывает вопросы.

К примеру, закупка, которая проводится в закрытом режиме и не публикуется в ЕИС. По формальной логике 223-ФЗ, она уже не считается конкурентной (при том, что она может обладать всеми базовыми признаками конкуренции). Зачастую именно такие закупки являются для заказчика единственным вариантом исполнить предписание Правительства РФ и не разрушить свою закупочную деятельность. Например, когда работа ведется в рамках ПП №301 от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в ЕИС сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры». Либо когда заказчик должен выполнить квоты по импортозамещению.

Заказчик вынужден балансировать между нормой о недопустимости ограничения конкуренции и  объективными требованиями исполнения подзаконных нормативных актов. Исходя из арбитражной практики, последнее является веским оправданием. Вынужденное ограничение конкуренции допустимо, когда в обосновании заказчик может сослаться на необходимость исполнения подзаконного нормативного акта.

В исключительных случаях в судебной практике допускается апелляция к хозяйственным интересам заказчика. Однако по общему правилу такие случаи не проходят.

Конкурентная закупка – это сложная категория, которая обладает многофакторными признаками. Если у заказчика по 223-ФЗ развитая закупочная деятельность, в которой используются многоукладные инструменты, – то нужно обязательно соотносить их содержание с буквой закона.

– При чтении 223-ФЗ иногда создается впечатление, что конкурентными закупками считаются только конкурс, аукцион, запрос котировок… Однако, на практике правоприменитель может признать «конкурентной» закупку с иным названием и возложить на заказчика соответствующие обязанности, – комментирует Дмитрий Казанцев. – Суть инструмента определяется не его названием, а его содержанием.  

Закон допускает проведение конкурентных и не конкурентных процедур. Нюанс в том, что заказчик должен четко понимать, какие обоснования он должен вычленить из своей хозяйственной деятельности и зафиксировать на бумаге, чтобы аргументировать использование выбранных способов закупки.

Автор: Андрей Троянский