Конкуренция в корпоративном заказе: разбор антимонопольной практики

Равный доступ к закупкам госкомпаний и госкорпораций стал ключевой темой научно-практической конференции «Практика проведения закупок в рамках 223-ФЗ в 2024 году», которая прошла в РЭУ им. Г.В. Плеханова, при поддержке специализированной электронной площадки ETPRF.RU

На правах организатора конференции базовая кафедра ФАС России поделилась трибуной с экспертами. Каких ошибок следует избегать заказчикам, и с какими нарушениями чаще всего сталкивается Московское областное УФАС в рамках контроля за применением 223-ФЗ, рассказал начальник отдела обжалования закупок Ахмед Карданов.

Корпоративные заказчики (наряду с коллегами из государственного сектора) в последнее время злоупотребляют правом закупки у единственного поставщика, заключают такие договоры даже в условиях вполне конкурентных рынков.

Основополагающие нормы 223-ФЗ говорят, что порядок подготовки и осуществления  закупок у едпоставщика, а также исчерпывающий перечень условий применения этой меры устанавливаются положением о закупках заказчика.

Есть нюанс: возможность обжалования таких договоров в 223-ФЗ существенно ограничена. Прежде всего, сроками поставки. Поэтому в контексте применения статьи 18.1 закона о защите конкуренции Антимонопольная служба уже не может рассмотреть жалобу после заключения договора. Однако в случае неоднократного злоупотребления режимом едпоставщика в ущерб конкуренции со стороны государства могут последовать серьезные дисциплинарные санкции.

Обыкновенное явление в практике антимонопольных органов разных регионов – это наказание заказчика за систематические ошибки такого рода. Одно из характерных дел есть в обойме Подмосковного управления ФАС России. По данным административного расследования, заказчик в своем положении о закупках определил порядка 50 случаев для закупок у едпоставщика, руководствуясь ценовым критерием для их проведения. ФАС решил, что такая хозяйственная деятельность является неправомерной. Примечательно, что антимонопольная проверка была инициирована не по жалобе конкретного лица, а по распоряжению Прокуратуры.

Таких примеров «самоконтроля» системы в последнее время становится больше.

Еще один типичный пример: образовательным учреждением было прописано условие о закупке услуг питания только у единственного поставщика. Рассмотрев исковое заявление от участника рынка, суд сначала встал на сторону заказчика, решив, что это его право. Однако затем Верховный суд это решение отменил. В обоих случаях причиной нарушения стала ошибочная административная логика заказчика при формировании положения о закупках. И она вошла в конфликт с логикой 223-ФЗ.

Распространенная ошибка – установление корпоративным заказчиком избыточных требований к поставщику (например, в части финансового обеспечения). Очень часто фиксируются нарушения в порядке отбора участников закупки. Заявки отклоняются по основаниям, которых вообще нет в документации; нередко предъявляются избыточные характеристики, которые могут быть выявлены только путем проведения испытаний.

На практике это означает, что потенциальный исполнитель должен иметь товар в наличии на момент подачи заявки. Это дискредитирующее условие (особенно для малого и среднего бизнеса).

Характерный пример из практики подмосковного УФАС – закупка на поставку светодиодных светильников. Заказчик устанавливал в ТЗ технические требования к продукции, и ценовые – в минимальных и максимальных значениях. Указывался конкретный товарный знак с оговоркой, что если товары эквивалентны, то участник закупок должен для этого эквивалента предоставить паспорт и сертификаты, подтверждающие, что продукция конкурентоспособна. Комиссией ФАС был вынесен вердикт, что отклонение бизнеса неправомерно. Требования к технической документации были признаны избыточными. Подчеркивается, что закон не обязывает поставщика иметь товар в наличии на момент подачи заявки; при этом недопустимо требовать от участника документы, которые в соответствии с законодательством, должны передаваться вместе с товаром.

Еще одно распространенное нарушение со стороны заказчиков связано с квалификацией поставщика.  Это неправомерное требование к составу заявки: когда от участников требуют представить документы, подтверждающие наличие квалифицированного персонала и производственных мощностей.  ФАС напоминает, что на этапе подачи заявки – это требование некорректно, поскольку не влияет на возможность надлежащего исполнения обязательств по договору по результатам конкурса (ведь соответствующий персонал может быть нанят на стадии исполнения).

Фиксируются нарушения в части размещения протоколов по результатам конкурсных и иных закупочных процедур. В протоколах заказчики зачастую не указывают результаты рассмотрения заявок и основания для их отклонения. Это противоречит основополагающей логике конкуренции в закупках. Участники должны понимать, в связи с чем они получили то или иное количество баллов.

Несвоевременная оплата товаров, работ и услуг со стороны заказчиков по 223-ФЗ все чаще становится прецедентом для разбирательств со стороны ФАС и Прокуратуры. В особенности, когда речь идет о договорах с субъектами малого и среднего бизнеса.

Конкурентность в закрытом контуре

Весьма важный правоприменительный вывод был сделан Федеральной антимонопольной службой на основании новой судебной практики в конце 2023 года.

По логике ФАС России, неразмещение сведений о закупке в ЕИС не делает ее неконкурентной и не предоставляет заказчику право ее отмены в любое время до заключения договора. Ряд заказчиков-госкомпаний ссылаются на то, что проводимые ими закупки не являются конкурентными, поскольку сведения о них не размещены в ЕИС в связи с действием постановления Правительства РФ № 301. Как следствие, в 2023 году достаточно распространенными стали жалобы на действия заказчиков, установивших в своей документации такое право. Контролер трактует это как прямое нарушение 223-ФЗ.

По мнению арбитражных судов, если в закупках фактически обеспечивается конкуренция между участниками, значит, на такие закупки должны распространяться правила для конкурентных закупок по 223-ФЗ.

ФАС России напоминает, что 223-ФЗ опирается на основополагающие принципы, один из которых говорит, что требования к участникам закупки не должны приводить к их дискриминации и к необоснованному ограничению конкуренции.

 «Невидимые» квоты

Отдельная непростая история касается контроля за достижением корпоративными заказчиками обязательных квот на закупки у субъектов МСП. В экспертном сообществе и в отраслевых организациях, защищающих интересы бизнеса, регулярно сомневаются в качестве и глубине исполнения квот. Есть мнение, что процесс исполнения и отчетности по квотам для субъектов 223-ФЗ является формальным, поскольку не подразумевает никаких ощутимых дисциплинарных мер за неисполнение требований закона (или за симуляцию этого исполнения). В частности, такие мнения звучали в начале прошлого года на Всероссийском Форуме-выставке «ГОСЗАКАЗ». Предлагалось установить более жесткий контроль за выполнением квоты со стороны ФАС России органов; ввести специальные меры ответственности для заказчиков за отказ от заключения договора по итогам процедуры закупки у МСП; определить размер обеспечения исполнения контракта от цены контракта, а не от начальной цены закупки, аналогично нормам Федерального закона № 44-ФЗ. Пока эти вполне резонные идеи не нашли даже законопроектного воплощения.

Вопрос не снят – поэтому он войдет в повестку Форума-выставки «ГОСЗАКАЗ» 2024 года.  На общественных началах исполнение квоты контролирует Корпорация МСП и региональные органы исполнительной власти.

Справка

• Годовые отчеты об исполнении квоты закупок у малого и среднего бизнеса должны быть предоставлены заказчиками до 1 февраля 2024 года (в соответствии с частью 21 ст.4 223-ФЗ). 25% у субъектов МСП; 20% в рамках спецторгов, участниками которых могут быть только субъекты МСП. Вторая квота не распространяется на заказчиков, попавших под антироссийские санкции (ПП №301).

Автор: Андрей Троянский