ako1
Цифровые закупки 101000, Москва, Колпачный пер., дом 4, стр. 3 +7 (495) 215-53-74

Дробить или не дробить? Вот в чем вопрос!

Дробление закупок – это преднамеренная разбивка стоимости отдельного заказа на несколько мелких договоров
Дробить или не дробить? Вот в чем вопрос!
Теги: #44-ФЗ

Дробление закупок – это преднамеренная разбивка стоимости отдельного заказа на несколько мелких договоров при условии, что заказчику заранее известна потребность в такой продукции или работах на плановый период и не существует препятствий технологического или экономического характера, которые мешают провести одну процедуру для приобретения всех товаров, работ, услуг (ТРУ).

Данная характеристика, определяет действия заказчика как преднамеренные, т.е. содержащие умысел.

Умысел – заранее обдуманное намерение (обычно предосудительное).

В настоящее время Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержит определения дробления закупок. Таким образом, заказчики, закупая ТРУ на основании п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, проводят целое детективное расследование, чтобы понять, будут ли их действия расценены контролирующими органами как дробление.

Учитывая, что определения «дробление» в 44-ФЗ нет, а практика судов и ФАС есть и зачастую она не совпадает, вопрос с формулировкой определения «дробление закупок» на законодательном уровне остается актуальным, т.к. оценка наличия или отсутствия препятствий технологического или экономического характера, которые мешают провести одну процедуру для приобретения всех ТРУ, становится субъективной.

Особенно очевидным это становится при рассмотрении практики судов более подробно.

Решение Арбитражного суда Республики Саха от 21.02.19 г. по делу № А58-12095/2018:

«Суд, оценив доказательства …, учитывая, что все работы выполнены по договорам с нарушением порядка их заключения, дробление сторонами общего объема работ, подлежащих выполнению на одном объекте, определение цены каждого договора в пределах, не превышающих ста тысяч рублей, свидетельствует о намерении сторон уйти от применения конкурентных способов определения подрядчика (исполнителя)».

«Истец, являясь профессиональным участником рынка и субъектом, осуществляющим на свой риск предпринимательскую деятельность, не мог не знать, что выполнение работ без заключения договоров, направленных на достижение единого результата и предусматривающих выполнение работ, не соответствует поведению, ожидаемому от любого участника гражданского оборота».

«При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что стороны не объяснили цели дробления общего объема работ, суд приходит к выводу, что спорные работы являются в силу статей 10, 168 Гражданского кодекса …ничтожными, выполненные по спорным договорам работы в обход норм …44-ФЗ не могут влечь возникновения права требовать оплаты таких работ, что является дополнительным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований».

Постановление Арбитражного суда Псковской области от 04.03.19 г. по делу № А52-3340/2018:

«…в пункте 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ не содержится каких-либо ограничений по количеству договоров, не превышающих 100 000 руб., в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день)».

«Вместе с тем по своему содержанию указанная правовая норма предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки самой стоимости закупки».

«Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до 100 000 руб. каждая в целях избежания публичных процедур не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур».

«Таким образом, как верно указал суд, принимая во внимание тождественность предметов контрактов, временной интервал, в течение которого были заключены договоры (в один день), единую цель – поставка гигиенических впитывающих средств (пеленок и подгузников), рассматриваемая закупка намеренно была разбита на отдельные контракты, цена каждого из которых не превысила 100 000 руб., в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком».

«…заключение ряда связанных между собой гражданско-правовых договоров, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, с целью уйти от необходимости проведения конкурентных процедур вступления в правоотношения с муниципальным заказчиком, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для приобретения незаконных имущественных выгод.

«Поставляя товар без …контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами …закона, общество не могло не знать, что поставка товаров осуществляется им при отсутствии обязательства. При таких обстоятельствах …фактическая поставка товара не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения и не порождает у общества право требовать оплаты соответствующего предоставления у учреждения».

Определение Верховного суда № 309-ЭС19-13054 от 14.08.19 г.:

«…в действиях общества и ответчика имеются признаки нарушения статьи 16 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку стороны искусственно раздробили единую сделку на выполнение работ по капитальному ремонту (перепланировке) помещений в целях уклонения от соблюдения установленной законом конкурентной процедуры размещения заказа, заключив восемь контрактов, в связи с чем обществу предписано перечислить в бюджет полученные им денежные средства».

«…учитывая, что работы выполнены обществом в рамках исполнения контрактов, заключенных с нарушением конкурентных процедур и требований …44-ФЗ, обоснованно пришли к выводу об отсутствии у истца оснований требовать оплаты понесенных им расходов по приобретению строительных материалов и стоимости работ, в связи с чем отказали во взыскании неосновательного обогащения».

Постановление Верховного суда от 07.10.19 г. №7 3-АД 19-2:

Согласно материалам дела, в ходе проведенной прокуратурой проверки установлено, что 18, 20 и 22 декабря 2017 г. МКУ «Управление по муниципальным закупкам» заключены муниципальные контракты с ООО на поставку компьютерной техники на суммы 100 000 руб., 33 036 руб. и 21 750 руб. По результатам проверки сделан вывод о том, что фактически между заказчиком и ООО имела место единая сделка на поставку компьютерной техники, искусственно раздробленная и оформленная тремя контрактами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных ФЗ-44, в целях осуществления закупки с единственным поставщиком, что в отсутствии конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило других субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, возможности реализовать свое право на заключение контракта. Судья постановил: постановления и решения судов оставить без изменения.

При анализе данных решений становятся очевидными не только ответственность заказчика при выявлении «дробления», но и последствия для подрядчика. Суды, исходя из смысла вышеуказанных решений, считают допустимым не оплачивать поставленный товар, выполненные работы, оказанные услуги…

Письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019 – ФАС рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких. Ведомство напомнило, что для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Поэтому само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика с соблюдением требований, установленных п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, не нарушает требования контрактного законодательства. Например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый. Главное, чтобы такие действия не были результатом антиконкурентного соглашения.

В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение. ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении.

Интересно, но конкретики опять нет….

Пример: заказчик города Москвы осуществляет закупку на поставку продуктов питания для одного из своих подразделений, которое территориально находится в Крыму. В соответствии с действующим законодательством Правительства Москвы, заказчик обязан разместить закупку посредством использования Единой автоматизированной информационной системы торгов города Москвы (ЕАИСТ). При размещении закупки заказчик города Москвы пользуется классификатором товаров, работ, услуг (КТРУ), который позволяет выбрать интересующий заказчика товар, к примеру, молоко. Соответственно, при выборе позиции «молоко» к позиции привязывается единица измерения. И в данном КТРУ для данной позиции «молоко» единица измерения – это литры.

С одной стороны, все логично, и заказчик не видит препятствий для того, чтобы купить молоко на торгах. Но в процессе обоснования НМЦК, запрашивая цены у производителей молока в Крыму, а это тоже вполне логично – кому же еще обеспечивать предприятие, находящееся в Крыму, молоком, как не местным производителям, – выясняется, что в Крыму молоко фасуется в привязке не к литрам, а к килограммам!!!

То есть заказчик находится в ситуации, когда он:

— не может обосновать цену из-за разницы в единице измерения, расчет будет некорректный;

— не может опубликовать закупку, т.к. заявки участников будут содержать информацию о предлагаемом к поставке товаре с единицей измерения, не соответствующей условиям технического задания;

— не сможет принять товар, т.к. в контракте будет одна единица измерения, а в товарных накладных при поставке – другая;

— может запросить цены для обоснования НМЦК у поставщиков из соседнего региона, например, Краснодарского края, но тогда увеличится стоимость товара, т.к. к ней прибавятся дополнительные транспортные расходы.

Кто сможет ответить: все перечисленное является препятствием технологического или экономического характера, не позволившим заказчику провести одну процедуру? Стоит ли в данной ситуации руководствоваться принципом наличия или отсутствия препятствий технологического или экономического характера или во главу угла заказчик должен ставить необходимость обеспечения финансово-хозяйственной деятельности предприятия? Или иные факторы, такие как, к примеру, необходимость оперативного устранения внезапно возникшей при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности проблемы?

Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» были определены критерии и сформулирован запрет на закупку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, что ограничивало субъективизм при рассмотрении.

Учитывая вышеизложенное, становится очевидно, что чем более четко и структурированно в законе будут определены такие понятия, как «дробление закупок», «препятствия технологического или экономического характера», тем яснее будут нормы закона, тем более правильно они будут исполняться.

Это как раз тот случай, когда стоит помнить, что закон – это не лотерея, не перечень вопросов, требующих пояснений. Закон – это набор правил или норм поведения, который определяет, предписывает или разрешает определенные отношения между людьми, организациями и государством. И чем понятнее он будет, тем проще выполнение норм, им предписанных.

Автор: Светлана Попова

17 февраля 2020, 18:02
1 653
Теги: #44-ФЗ